Der erste Referentenentwurf hatte es in sich: Nicht weniger als einen Paradigmenwechsel in der Haftung hatte der Entwurf für das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) vorgesehen, mit dem unter anderem die präventive Sanierung eingeführt wird. Die Grundidee: Gläubigerinteressen sollten bereits ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit in den Fokus der Unternehmensleiter rücken. Zudem schlug der Entwurf vor, dass Gläubiger bei Pflichtverletzungen Schadensersatzforderungen gegen das Management stellen können.
Diese Punkte sind in der finalen Ausgestaltung der präventiven Sanierung nicht mehr zu finden – doch das ist kein Grund, sich entspannt zurückzulehnen, mahnt Sven Hemmerle, Partner der auf insolvenzrechtliche Fragen spezialisierten Kanzlei WillmerKöster. Der Grund: „Der Gesetzgeber hat auf eine Haftungsverschärfung nur verzichtet, weil er der Meinung ist, dass sämtliche Haftungstatbestände auch durch die bereits bestehenden Regelungen schon abgedeckt sind und entsprechend verfolgt werden können.“ Absicherung bleibt damit für Manager das Gebot der Stunde.
Krisenfrüherkennung: Was ist „geeignet“?
Hinzu kommt: Ein wichtiger neuer Aspekt ist im SanInsFoG geblieben. Das Management wird darauf verpflichtet, ein System zur Krisenfrüherkennung einzurichten. Doch wie dieses genau ausgestaltet sein muss, hat der Gesetzgeber nicht näher definiert. Die Rede ist allein davon, dass „geeignete Maßnahmen“ ergriffen werden sollen – eine Formulierung, die Raum für Interpretationen lässt.
Ein wenig Sicherheit darüber, was als „geeignet“ durchgehen dürfte, könnten Einschätzungen von externen Experten bringen. Solch eine Expertise könnte beispielsweise der Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer beisteuern. „Das ist aber natürlich mit zeitlichem und finanziellem Aufwand verbunden“, räumt Hemmerle ein.
„Ein Geschäftsführer braucht komplette Transparenz über die Zahlen.“
Ein weiterer wichtiger Knackpunkt bei der präventiven Sanierung ist der Überblick über das Zahlenwerk: Denn sollte das Unternehmen während der rechtshängigen Restrukturierung – bei der präventiven Sanierung also nachdem die Restrukturierungssache bei Gericht angezeigt wurde – überschuldet oder zahlungsunfähig werden, läge ein Insolvenzantragsgrund vor. Diesen Umstand müsste das Management dem Restrukturierungsgericht dann „ohne schuldhaftes Zögern“ anzeigen. Andernfalls drohen dem verantwortlichen Manager Geld- oder sogar Freiheitsstrafen.
Christoph Herbst, Fachanwalt für Insolvenzrecht bei der Kanzlei Anchor, erklärt, was das in der Praxis heißt: „Ein Geschäftsführer braucht komplette Transparenz über die Zahlen, damit er sicherstellen kann, dass er Fehlentwicklungen umgehend erkennt und insbesondere den Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unverzüglich anzeigen kann.“ Dies erfordere eine wöchentliche Aktualisierung der Liquiditätsübersicht. In der akuten Krise könne auch eine tagesaktuelle Prüfung notwendig sein.
Erleichterungen beim Thema Schadensersatz
An anderer Stelle bringt das SanInsFoG gegenüber dem ersten Entwurf jedoch auch Entlastung: Dass die Maßgabe entfallen ist, ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit die Gläubigerinteressen in den Fokus zu rücken, ist Hemmerle zufolge für Manager eine Erleichterung. „Diese Vorgabe hätte sonst Interessenkonflikte heraufbeschworen“, vermutet er.
Denn zum einen wäre ein Geschäftsführer dennoch weiterhin auch den Gesellschaftern des Unternehmens verpflichtet gewesen. Und auch innerhalb der Gläubigerschaft gehen die Interessen zwischen besicherten und unbesicherten Gläubigern oftmals auseinander – die Gläubigerinteressen sind also nicht unbedingt immer gleichgerichtet.
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Die Idee eines „Shift of Duties“ ab dem Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit in einem Prognosezeitraum von 24 Monaten und der Möglichkeit, dass Gläubiger dann bereits Schadensersatzansprüche geltend machen können, hat der Gesetzgeber zwar verworfen. „Allerdings kann die Geschäftsleitung mit Eintritt in den Restrukturierungsrahmen bei Fehlverhalten sowohl dem Unternehmen als auch den Gläubigern unmittelbar schadenersatzpflichtig sein“, gibt Insolvenzrechtler Herbst von Anchor zu bedenken.
Haftungsrisiken: Wann zahlt die D&O?
Trotz einzelner Abweichungen vom Referentenentwurf gibt es beim Thema Haftungsrisiken damit keinesfalls Entwarnung. Da das SanInsFoG sowie die Regelungen zur präventiven Sanierung erst seit Jahreswechsel vorliegen, sollten Manager mit ihrer D&O-Versicherung klären, ob diese bereits auf die neuen Regelungen abgestellt ist, rät Herbst. Dies gelte auch für den Fall, dass ein Unternehmen beispielsweise von einem präventiven Sanierungsverfahren in eine Regelinsolvenz wechseln muss: „Beim Wechsel zwischen zwei Verfahrensarten sollten keine Versicherungslücken entstehen.“
WillmerKöster-Partner Hemmerle rät Managern, sich im Zweifel so aufzustellen, dass sie jeweils für die strengste Auslegung jeder Regel gewappnet wären. Er ist zuversichtlich, dass die Ansprüche nach den neuen Regelungen von den meisten D&O-Versicherungen gedeckt sind, rät aber dennoch zum direkten Gespräch: „D&O-Verträge sind so unterschiedlich gefasst, dass man nur mit einer Einzelabsprache auf der sicheren Seite ist.“
„Die rote Lampe muss schon leuchten, wenn es zu einer Krise zu kommen droht.“
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