In der Gründungs- und Wachstumsphase sind Finanzierungsrunden für Start-ups an der Tagesordnung. Darüber werben die jungen Unternehmen Mittel von Investoren ein, um damit die nächste Phase ihrer Entwicklung anzugehen. Bei der Gründung müssen Start-ups zunächst einen Finanzierer aus dem privaten oder öffentlichen Sektor für die Geschäftsidee begeistern. Im nächsten Schritt entwickeln die Verantwortlichen ihr Geschäftsmodell dann zur Marktreife weiter.
Diese Entwicklungsphase kann lange dauern: Start-ups für nachhaltige Energie müssen beispielsweise oft über Jahre intensive Forschungs- und Entwicklungsarbeit betreiben. Diesen Bemühungen steht eine unsichere Gewinnerwartung gegenüber. Ähnliches gilt für Technologieunternehmen, die erst ihre Plattform aufbauen und dann eine bestimmte Anzahl an Nutzern dafür gewinnen müssen. Parallel dazu müssen die Gründer zudem in ihrem eigenen Unternehmen eine Organisationsstruktur etablieren.
Mit fortschreitender Entwicklung eines Start-ups steigen auch die Anforderungen der Investoren: Im Gegenzug für die Finanzierung erwarten sie immer detaillierte Businesspläne, teilweise fordern die potentiellen Geldgeber einen Nachweis über die Umsatzentwicklung in den ersten Testmärkten.
Was Start-ups über Insolvenzrecht wissen sollten
Gründer sind gerade in der frühen Phase mit vielen Themen beschäftigt, meist jedoch nicht mit den Anforderungen des Restrukturierungsrechts oder mit Insolvenzantragspflichten. Dabei können Start-ups entstehende Verbindlichkeiten häufig nicht aus eigener Kraft bedienen und haben auch noch keine größeren Vermögenswerte, die ihren Gläubigern als Sicherheit dienen würden. Daher sind viele Start-ups bilanziell überschuldet. Das kann auch zur Insolvenzantragspflicht führen.
Eine Lösung für dieses Dilemma bieten die Unternehmensplanung und eine daraus abgeleitete positive Fortbestehensprognose: Trotz bilanzieller Überschuldung liegt keine Überschulung im Sinne des Insolvenzrechts vor, wenn die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten überwiegend wahrscheinlich ist. Das Unternehmen muss dann keinen Insolvenzantrag stellen. Dafür muss das Start-up allerdings im Prognosezeitraum zahlungsfähig bleiben, also in den folgenden zwölf Monaten ausreichend Liquidität besitzen, um laufende Verbindlichkeiten spätestens bei Fälligkeit zahlen zu können. Diese Liquiditätsentwicklung ist aus der Unternehmensplanung abzuleiten. Dadurch ergibt sich ein gewisser Gleichlauf der Überschuldung mit der sogenannten drohenden Zahlungsunfähigkeit.
Wann ist eine Finanzierung wahrscheinlich?
Um die Prognose anstellen zu können, muss das Start-up also darlegen, dass seine Finanzierung für die folgenden zwölf Monate überwiegend wahrscheinlich ist. Das ist jedoch mit den oft kurzfristig erfolgenden Finanzierungsrunden kaum möglich. Wenn eine Finanzierungsrunde scheitert und die Insolvenz eintritt, droht der Geschäftsleitung des Start-ups eine persönliche Haftung: Der Insolvenzverwalter kann sich dann auf den Standpunkt stellen, dass die weitere Finanzierung in den zwölf Monaten, die dem Insolvenzantrag vorausgegangen sind, bereits nicht mehr überwiegend wahrscheinlich war.
Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber seit Anfang 2021 eine Verpflichtung jeder Geschäftsleitung zur Krisenfrüherkennung und zum Krisenmanagement eingeführt hat. Dafür müssen die Unternehmen prognostizieren, ob in den kommenden zwei Jahren eine Zahlungsunfähigkeit droht. Solche Prognosen spiegeln die Gegebenheiten bei den meisten Finanzierungsrunden im Start-up-Bereich allerdings nicht wider.
Sorgfältige Dokumentation ist für Start-ups wichtig
Die Geschäftsleitung eines Start-ups sollte daher mit einer laufend aktuell gehaltenen Dokumentation vorsorgen. Sie muss detailliert und belastbar darlegen, dass die einzelnen Voraussetzungen für eine Durchfinanzierung für die kommenden zwölf Monate vorliegen. Mit einer solchen Dokumentation kann die Geschäftsleitung eine positive Fortbestehensprognose belegen. In die Bewertung müssen alle relevanten Vorbereitungen, Gespräche und sonstigen Fakten einfließen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Durchfinanzierung ergibt.
Wenn Finanzierungsbeiträge durch Dritte betrachtet werden, stellt die Rechtsprechung allerdings hohe Anforderungen an den Bewertungsmaßstab: Der Bundesgerichtshof entschied zuletzt im Jahr 2021, dass die bloße Aussicht auf eine Finanzierung allein nicht ausreicht, um diese berücksichtigen zu dürfen. Allerdings ist eine rechtsverbindliche Zusicherung ebenfalls nicht zwingend. Entscheidend ist vielmehr, ob die Geschäftsführung mit einem Finanzierungsbeitrag von dritter Seite mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechnen kann.
Risiken treffen Start-ups wie auch Investoren
Für Gründer und Geschäftsführer in Start-ups bleiben jedoch Rechtsunsicherheiten. Diese betreffen auch Investoren. Wenn die Insolvenzreife eintritt – etwa bei Verzögerungen während der nächsten Finanzierungsrunden – laufen die Geldgeber Gefahr, ihr Investment zu verlieren. Wird ein Insolvenzantrag gestellt, kann mit der richtigen Weichenstellung zwar auch eine Sanierung von Start-ups gelingen. Eine Sicherheit für den Investor, weiter im Geld zu bleiben, gibt es dabei aber nicht.
„Die Geschäftsleitung sollte bereits in frühen Gründungsstadien eine Dokumentation vorhalten, die auch insolvenzrechtliche Expertise beinhaltet.“
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einer Entscheidung aus dem vergangenen Jahr die Besonderheiten von Start-ups berücksichtigt. Demnach kann unter bestimmten Voraussetzungen auch eine lediglich geäußerte Finanzierungsbereitschaft eines Investors bereits ausreichen, um eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Durchfinanzierung anzunehmen. Eine bereits abgeschlossene Finanzierung sei dann nicht mehr Voraussetzung für die positive Fortbestehensprognose, urteilte das Gericht. Für Gründer und Geschäftsführer in Start-ups bietet dieses Gerichtsurteil zumindest eine Orientierung bezüglich der zu erfüllenden rechtlichen Anforderungen.
Schließlich müssen sich die Verantwortlichen fragen, ob ihr Businessplan die Wahrscheinlichkeit einer Durchfinanzierung beinhaltet. Dem Bundesgerichtshof kommt es dabei in seiner bisherigen Rechtsprechung weniger auf operative Konzepte an, sondern vielmehr auf eine belastbare Liquiditätsprognose. Die Geschäftsleitung sollte daher bereits in den frühen Gründungsstadien eine Dokumentation vorhalten, die auch insolvenzrechtliche Expertise beinhaltet. Ebenso sollten Investoren ihrerseits auf eine solche Dokumentation hinwirken und sich diese vom Start-up vorlegen lassen.
Dr. Florian Harig ist Partner bei Anchor und begleitet Unternehmen bei Sanierungen über den Restrukturierungsrahmen, in Eigenverwaltungs- und Schutzschirmverfahren sowie Insolvenzplanverfahren.
Johannes Chrocziel, M.B.A. ist Rechtsanwalt bei Anchor in München. Er berät Unternehmen in Krisensituationen und im Bereich Distressed M&A.
Phillip-Boie Harder ist Rechtsanwalt bei Anchor in Düsseldorf, zu seinen Schwerpunkten zählt die insolvenzrechtliche Gläubiger-, Management- und Gesellschafterberatung.
